Requisitos para acceder a la modificación de medidas de divorcio en relación a la custodia compartida de los hijos menores

Puesto que en el artículo (http://www.iustel.com/diario_del_derecho/noticia.asp?ref_iustel=1123753) se incluía la sentencia completa, que puede resultar tediosa, y puesto que nuestro blog persigue fines divulgativos, se incluyen extractos de la misma, obviando aquellas partes más técnicas.

TRIBUNAL SUPREMO. Sala de lo Civil. Sentencia 758/2013, de 25 de noviembre de 2013

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 2637/2012. Ponente Excmo. Sr. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Noviembre de dos mil trece.

Vistos por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, los recursos de casación interpuestos contra la sentencia dictada en recurso de apelación núm. 95/2012 por la Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Orense, como consecuencia de autos de juicio de Modificación de Medidas de Familia núm. 457/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Orense, cuyos recursos fueron preparados ante la citada Audiencia por el Ministerio Fiscal y por la procuradora doña Inés Fernández Ramos en nombre y representación de don Eleuterio, compareciendo en esta alzada el Ministerio Fiscal y la procuradora doña Ana Llorens Pardo en nombre y representación de don Eleuterio en calidad ambos de recurrentes y no constando personada parte alguna en calidad de recurrido.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- 1.- La procuradora doña Inés Fernández Ramos, en nombre y representación de don Eleuterio interpuso demanda de juicio para la modificación de medidas definitivas establecidas en procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo del demandante, respecto a doña Estibaliz y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia ““estimando la solicitud de modificación del régimen de guarda y custodia estableciendo la guarda y custodia compartida de ambos progenitores solicitada en el hecho tercero de esta demanda, condenando en costas a la demandada si se opusiera a lo pedido en la demanda”“.

2.- El Fiscal contesta a la demanda con los hechos y fundamentos de derecho que considera pertinentes e interesa del juzgado se dicte sentencia por la que se declare la improcedencia de la pretensión ejercida si en el curso de la sustanciación del procedimiento no se prueba lo alegado en la demanda.

3.- La procuradora doña Lucía Saco Rodríguez, en nombre y representación de doña Estibaliz, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que ““desestimando la demanda, se otorgue la guarda y custodia del hijo menor a su madre, estableciendo el régimen de visitas que dejamos identificado”“.

4.- Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitida, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Orense, dictó sentencia con fecha 30 de septiembre de 2011, cuya parte dispositiva es como sigue:

FALLO.- Estimo la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Fernández Ramos, en nombre y representación de D. Eleuterio se presentó demanda de juicio verbal frente a Dña. Estibaliz y modifico la sentencia de divorcio de 23/11/2009 en el siguiente sentido:

1. Se atribuye la guardia y custodia del menor de forma compartida a ambos progenitores, distribuyéndose del siguiente modo: por semanas alternas, realizándose el intercambio en el propio colegio, de forma que uno de los progenitores lo dejará por la mañana y el otro lo recogerá ya para comer.

2. Se establece el siguiente régimen de visitas en los períodos vacacionales:

En las vacaciones de verano, se dividirán por mitad y por quincenas, estableciéndose dos partes.  (..) En las vacaciones de Navidad, corresponderán por mitad a cada progenitor las vacaciones escolares, (..) En las vacaciones de Semana Santa y carnaval se disfrutarán alternativamente y anualmente por cada progenitor.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- De la actuado se deduce incontrovertidamente que ambos litigantes contrajeron matrimonio el 27-9-2008, naciendo el único hijo, de nombre Rodrigo el NUM000 de 2009.

Por el Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Orense se dictó sentencia de 23-11-2009 en procedimiento de divorcio de común acuerdo, fijando la custodia para la madre, con un régimen de derecho de visitas a favor del padre, con fines de semana alternos, y dos tardes a la semana de 17.30 h a 21 h, entre otras.

SEGUNDO.- Por el juzgado se estimó la demanda de modificación de medidas planteada por el padre, en la que se solicitaba la custodia compartida, alegando que "no pidieron custodia compartida o custodia exclusiva en su día por recomendación de su letrado", dada la tendencia existente en aquel momento. El Juzgado declaró que no había existido una variación de las circunstancias en los litigantes o en el menor desde la firma del convenio regulador pero que existía una tendencia cambiante que primaba el establecimiento de custodias compartidas.

TERCERO.- En virtud de recurso de apelación interpuesto por la madre, se dictó sentencia estimatoria de la impugnación, revocando la sentencia de instancia y desestimando la demanda, por lo que se mantenía el primitivo régimen de custodia adoptado en el procedimiento de divorcio de común acuerdo.

En la sentencia de la Audiencia Provincial se declaró que no habían concurrido circunstancias nuevas e imprevisibles de aparición posterior a la sentencia de divorcio, que no se había producido alteración de las circunstancias y que no consideraba tales el cambio de opinión social sobre la custodia compartida. Se declara que existe una mala relación entre los progenitores que dificultaría el desarrollo de la custodia compartida, concluyendo que era más beneficioso para el menor el mantenimiento del sistema de custodia que la instauración del sistema de custodia compartida.

CUARTO.- Se analizan conjuntamente los motivos planteados por el Sr. Eleuterio y por el Ministerio Fiscal.

Se estiman los motivos.

Alega el Sr. Eleuterio que no consta enfrentamiento entre los padres y que incluso el sistema de visitas, "de facto" es mas flexible que el acordado en el procedimiento de divorcio y que los estudios científicos son los que han cambiado la opinión doctrinal sobre la custodia compartida.

Por el Ministerio Fiscal se alegó que debía primar el interés del menor sobre la "variación sustancial de las circunstancias". Aludía al cambio de legislación en las Comunidades Autónomas.

Esta Sala ha declarado que:

(...) no concurre ninguno de los requisitos que, con reiteración ha señalado esta Sala, tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( SSTS 10 y 11 de marzo de 2010; 7 de julio de 2011, entre otras).

Lo dicho no es más que el corolario lógico de que la continuidad del cumplimiento de los deberes de los padres hacia sus hijos, con el consiguiente mantenimiento de la potestad conjunta, resulta sin duda la mejor solución para el menor por cuanto le permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que al contrario, debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación.

(..) Sentada la posibilidad de abordar la petición de custodia compartida a la luz de los requisitos marcados con anterioridad por esta Sala se debe hacer constar:

1. El régimen de visitas se ha desarrollado sin incidencias.

2. El trabajo del padre como comercial le permite organizarse su agenda, por lo que no le impide el cuidado del menor, en lo que está auxiliado por su madre y hermana.

3. El enfrentamiento entre los padres, no consta que redunde en perjuicio del menor, dado que con frecuencia han convenido armoniosamente en el cambio de los días de visita y el aumento de los mismos.

4. Consta la proximidad de los domicilios paterno y materno.

5. La realidad de que el menor Rodrigo convivió con ambos padres en semanas alternas en régimen de custodia compartida desde la sentencia de primera instancia, hasta su revocación, sin que exista constancia de incidentes.

6. La madre seguirá viéndolo incluso en las semanas que no le corresponda, en horario escolar, pues es profesora del mismo Colegio al que asiste el menor.

A la luz de estos datos se acuerda casar la sentencia recurrida por infracción del art. 92 del C. Civil y jurisprudencia que lo desarrolla, asumiendo la instancia y confirmando en todos sus extremos la del Juzgado de Primera Instancia, dado que en este caso con el sistema de custodia compartida:

a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.