Skip directly to content

La custodia compartida en divorcios contenciosos

on Wed, 03/30/2011 - 00:00

En las últimas semanas hemos estado leyendo noticias relacionadas con la extensión jurídica, en varias comunidades autónomas, de la preferencia por la custodia compartida en casos de divorcio contencioso con hijos.

Así, el pasado jueves (24 de marzo de 2011) se aprobó en la Comunidad Valenciana la “Ley de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven”, convirtiéndose en la cuarta comunidad autónoma que la aprueba, después de Catalunya, Aragón y Navarra. Según parece, el texto está siendo estudiado en Baleares, Galicia y Andalucía (en Almería se aprobó el pasado lunes 28/03, y anteriormente había sido aprobada en Granada y Cádiz).

En el caso valenciano, en caso de divorcio, separación o nulidad matrimonial, la nueva norma instará a los progenitores a alcanzar un pacto de convivencia familiar, que regulará cuestiones como el régimen de convivencia de los hijos —no sólo con sus padres, también con los hermanos, abuelos y tíos—, el destino de la vivienda y el reparto del ajuar familiar.

El texto establece la custodia compartida como la opción que deben imponer los tribunales si los padres no llegan a un acuerdo, salvo en el caso en que haya indicios de violencia de género o los informes técnicos aconsejen otra opción.

Es decir, si los padres llegan a un acuerdo, y el Juez y el ministerio Fiscal lo consideran correcto, se optará por respetarlo, pero en caso de desacuerdo primará la custodia compartida.

Esta tendencia está siendo recibida por la ciudadanía de forma dispar. Asociaciones como la Confederación Española de Asociaciones de Madres y Padres Divorciados “Con papá y mamá” de Valencia se alegran por considerar que es “una ley que hace que su comunidad sea más igualitaria, progresista y respetuosa con la Convención de los Derechos del Niño, así como que su legislación en el área de familia se vaya homologando con la de los países de la UE". Aunque, no contentos con la asunción de esta medida consideran que el Gobierno "debiera presentar urgentemente en el Congreso de los Diputados un proyecto de modificación de la ley del Divorcio, contemplando entre otros aspectos, la guarda y custodia compartida como modelo preferente".

Así mismo se congratulan de las nuevas medidas en la comunidad andaluza la Asociación de Madres y Padres por la Coparentalidad de Almería, la Federación Andaluza para la Defensa de la Igualdad Efectiva (Fadie) y la Unión Estatal de Federaciones y Asociaciones por la Custodia Compartida (Uefacc)

En la otra cara de la moneda tenemos el portal de internet www.custodiaresponsable.org, quienes defienden que la custodia no es un derecho sino un deber, y que como tal ha de ser ejercido con responsabilidad y compromiso. Así mismo la "Asociación No a la Custodia Compartida Impuesta”, a través del portal http://contralacustodiacompartidaimpuesta.blogspot.com, está recogiendo firmas para solicitar a los portavoces de los Grupos Parlamentarios en el Parlamento de Galicia, su apoyo en la lucha contra la imposición de la custodia compartida en los divorcios contenciosos sin acuerdo de los progenitores, argumentando precisamente, que este régimen sólo debe otorgarse en casos en los que haya un acuerdo entre los padres.

Hasta ahora, según la Ley de Divorcio de 2005, la custodia compartida se otorgaba “de manera excepcional, únicamente bajo la conformidad de la Fiscalía, si existe acuerdo entre los padres y sólo si al menos alguno de los dos la solicita”.

Así pues, parece que tan controvertido tema se basa en la imposición de la custodia compartida como medida de resolución ante un desacuerdo entre las partes, y no tanto en el hecho de pensar que sea una solución que no favorezca el mejor interés del menor.

Más allá de si son medidas que se puedan tomar a nivel autonómico o estatal, que es algo que parece preocupar más que la cuestión en sí; y más allá de enfrentamientos entre partidos políticos, que votan de distinta forma según la comunidad autónoma, por intereses electoralistas, creo que deberíamos reflexionar sobre algunos puntos fundamentales.

¿Es siempre lo mejor para el menor que se establezca una custodia compartida, independientemente de su edad, la residencia de ambos progenitores, el estilo educativo, los horarios laborales, la implicación en su cuidado y educación antes del divorcio, etc.?

¿Estas nuevas leyes favorecen al menor o a los padres? Es muy frecuente escuchar argumentos del estilo “tengo derecho a pasar más tiempo con mi hijo”. Si bien es cierto que debe tenderse a preservar el vínculo con ambos progenitores, en la mayoría de los casos, también es cierto que no debe primar el “derecho” del progenitor, sino el interés del menor, que es el más desprotegido en estas situaciones. Con esta nueva ley, ¿se persigue igualar las oportunidades de ambos progenitores, hombres y mujeres, o aumentar el bienestar de los menores?

Ante la nueva normativa, ¿es posible que se fuerce un divorcio contencioso para evitar el acuerdo entre las partes y utilizar la custodia de los menores a nivel económico? Es decir, en el caso del progenitor no custodio, con un régimen de visitas, éste debe contribuir a los gastos correspondientes a la vivienda habitual y la pensión de alimento. Esta carga económica desaparece en una guarda y custodia compartida, por lo que ¿se podrían dar casos en los que uno de los dos progenitores forzara la falta de acuerdo y prefiriera la guarda y custodia compartida para evitar los mencionados pagos? O, en caso contrario, ¿podría ser que uno de los progenitores ofreciera renunciar a la custodia compartida a cambio de un decremento de la aportación económica mensual?

De todos es sabido que, lamentablemente, en los divorcios contenciosos los niños suelen instrumentalizarse y usarse como “moneda de cambio” o como “arma arrojadiza”. Es común ver a progenitores despechados utilizando a los hijos en común para dañar a su expareja. Por tanto, nos preguntamos, ¿podrían darse casos en los que se evite un acuerdo para obtener la guarda y custodia compartida con el fin de “hacer daño” al otro progenitor, y no por interés del menor?

Uno de los supuestos que establecen estas normativas para no atribuir una custodia compartida a los progenitores es el caso de violencia doméstica. Créanme que, aunque parezca algo aberrante, es más común de lo deseable la presentación de falsas denuncias por violencia de género en los divorcios contenciosos con un fin distinto al que se podría pensar a priori. ¿Podría esta normativa ofrecer una opción, por macabra que sea, a los progenitores que desean evitar una custodia compartida, incrementando el número de denuncias por violencia doméstica?

En las nuevas regulaciones se establece que "como regla general, atribuirá a ambos progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia con los hijos y con las hijas menores de edad, sin que sea obstáculo para ello la oposición de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ellos". Por tanto, podemos encontrar situaciones en las que uno de los progenitores no disponga, por ejemplo, de una flexibilidad horaria que le permita adaptarse a las necesidades de los menores, encontrándonos casos en los que asumen el cuidado, de forma regular, los familiares o incluso “canguros” de ese progenitor, o bien casos en los que los menores se ven sumidos en una vorágine de actividades extraescolares para alargar la hora en la que el progenitor debe recogerles. ¿Favorece más a los menores esta circunstancia?

Ante divorcios contenciosos, donde no se ha podido llegar a un acuerdo amistoso, incluso habiendo menores en común, ¿es factible llevar a cabo una custodia compartida de forma “civilizada”?

Creemos que el cuidado de los menores es un tema crucial y que una de las premisas a tener en cuenta para la custodia compartida es que haya una relación fluida entre ambos progenitores, y que ambos estén de acuerdo y capacitados, en múltiples sentidos, para llevarla a cabo. En caso contrario, puede ser peor el remedio que la enfermedad.

La patria potestad no es objeto de disputa en los procesos de divorcio contencioso, puesto que salvo en casos excepcionales, la ostentan ambos progenitores. Esta circunstancia obliga a tomar las decisiones trascendentales de los menores de forma conjunta, y a informarse entre ellos sobre cualquier incidencia ocurrida referente al menor en común, independientemente de la guarda y custodia establecida.

Si bien es cierto que los enfrentamientos entre progenitores no están sujetos únicamente al régimen acordado. Recuerdo una madre que me comentaba su caso en el despacho. Llevaba 4 años separada de su anterior marido, y padre de su hijo, y habían establecido una guarda y custodia para la madre, con un régimen de visitas amplio para el padre. Hasta aquí todo parecía en orden, lo dramático se daba cuando me relataba cómo se llevaban a cabo los intercambios entre progenitores. Relataba escenas que parecían más cercanas a un intercambio de rehenes que a un menor.

A tenor de todo lo expuesto anteriormente, nuestra opinión es que ante divorcios contenciosos, donde se está valorando quién debe ostentar el cuidado habitual de menores, se debe analizar cada caso de forma individual, siendo imprescindible contar con la opinión de un experto, a través de un pericial psicológico.

Consideramos vital que prevalezca siempre el mayor interés del menor, que es el más desprotegido en estos casos, y no el de los progenitores, cualquiera que sea la decisión a tomar, y las repercursiones económicas y personales que implique.

Consideramos, finalmente, que el régimen de guarda y custodia compartida no debería ser impuesto por un juez en caso de desacuerdo entre las partes, puesto que el cuidado de un menor no debe asemejarse a una “pena” a cumplir, sino que debe otorgarse cuando realmente ambos progenitores estén capacitados para llevar a cabo la crianza de sus hijos de una forma responsable y comprometida. Deseándolo, no acatándolo.

De todos modos, confiamos en el buen hacer de los jueces en cuanto a reconocer que es imprescindible contar con la opinión de expertos en el campo antes de tomar una decisión. En cualquier caso, si el Juez no solicita de oficio un pericial psicológico sobre la unidad familiar, éste puede solicitarse por cualquiera de las partes, a nivel privado, y presentarlo en el proceso de divorcio para que se tome una decisión con mayor conocimiento de causa.

 

Fuentes:

http://www.ideal.es/almeria/20110330/local/almeria/diputacion-almeria-aprueba-mocion-201103292210.html

http://www.abc.es/20110325/comunidad-valencia/abcp-aprobada-custodia-compartida-pese-20110325.html

http://www.diariojuridico.com/actualidad/noticias/valencia-al-igual-que-antes-lo-hicieron-catalunya-y-aragon-aprueba-su-ley-de-custodia-compartida.html

http://www.europapress.es/comunitat-valenciana/noticia-confederacion-papa-mama-agradece-pp-aprobacion-ley-custodia-compartida-comunitat-20110325184848.html

http://www.elpais.com/articulo/Comunidad/Valenciana/custodia/compartida/primara/malas/relaciones/padres/elpepuespval/20110325elpval_6/Tes

Comments

pedro cruz montesdeoca's picture

La custodia compartida es lo que realmente beneficia al menor en su desarrollo cognitivo, emocional y competencial por que es la única fórmula que cubre sus necesidades tal y como ellos lo precisan, recibiendo por igual, del padre y de la madre, los cuidados, la protección, la educación y el cariño. Todo lo demás proviene del machismo.


Si mientras dura la convivencia la guarda y custodia se entiende compartida, no existe ni un solo motivo racional que se sostenga para que en el trámite del divorcio, el desacuerdo o la mala relación entre los progenitores arbitre el descomunal desprecio a las necesidades de los hijos comunes, como es la custodia exclusiva. Esto debería entenderse de esta forma, a pesar de que por acuerdo entre adultos (los progenitores) el reparto del tiempo diario de dedicación a los hijos no siempre sea equivalente entre los miembros de la pareja, por que se deduce que ese acuerdo ha sido tomado con responsabilidad y en absoluta libertad.


A raíz de lo expuesto en el párrafo anterior, hay que comentar la existencia de una argumentación torticera que es utilizada constantemente para dañar la imagen del padre, que alumbra la idea de que solo deberá tener posibilidades de acceso a la custodia compartida aquel que se haya sido corresponsable con las tareas de cuidados y atenciones a los hijos durante el matrimonio o convivencia anterior.


Partiendo de que si se desean tener hijos, hay que ofrecerles los cuidados necesarios al tiempo que debemos procurar el sustento económico necesario a la unidad familiar, huelga decir que nadie con buenas intenciones utilizaría aquel argumento para hacer creer que quién haya dedicado menor tiempo a los hijos, es que no ha deseado hacerlo porque no los quiere lo suficiente y por tanto está condenado a no obtener la custodia compartida.


Como no podemos evitar que este tipo de personas de mente retorcida existan, una posible solución sería que las parejas acordasen que ambos deberán ocupar el mismo tiempo en las obligaciones laborales y prestar a los hijos idéntica dedicación en las atenciones y los cuidados. ¿Nos comprometeríamos a llevarlo a cabo desde el primer hijo? Seríamos todos tan felices…


Por todo ello, esta cuestión debería ser analizada justo al revés. Esto es, si no se aportan razones fundadas y con pruebas reales de la inconveniencia, ni tampoco confluyen las situaciones que contempla la actual ley del divorcio por la que no se puede optar a la patria potestad, la situación que efectivamente cumple rigurosamente con el interés superior del menor es, la custodia compartida.


Ahora bien, el caso es que la justicia debería obligar a los progenitores a manifestarse al respecto de ella. No es lo mismo solicitar la custodia conjunta y alternada que manifestar estar en contra de esta fórmula o que pedir la custodia en exclusiva. Los jueces no están por la labor de aclarar cuál es el parecer de cada progenitor respecto de esta cuestión.


La pregunta es sencilla: ¿Prefiere usted la custodia compartida o exclusiva y porqué?


Si se pregunta a los progenitores porqué prefieren la custodia en exclusiva con exposición de sus motivos, se aclararían muchas cuestiones porque, quien prefiere la custodia en exclusiva para sí mismo sin motivos de peso que la justifiquen, lo que desea es apartar a los hijos del otro progenitor y quien prefiere la custodia en exclusiva para el otro progenitor sin una razón, causa o motivo que sostengan responsablemente que su decisión es en favor de los hijos, estaría abdicando del ejercicio como padre o madre.


Por otro lado, los mal llamados “niños maleta”, simplemente no son parte de la realidad, por lo menos de la realidad de las personas con cordura. Tildar de esta forma vejatoria a los hijos es una argucia utilizada para hacer creer de un sufrimiento emocional inexistente en los menores cuyos progenitores comparten la dedicación en la convivencia, la protección, el cariño, la educación y los cuidados a los hijos comunes.


Desde lejos se puede observar la auténtica aberración.


¿A quién perjudica el haber dedicado extensas jornadas laborales para proveer del necesario sustento económico a la familia en detrimento de la dedicación a los hijos?


¿A quién le conviene la mala relación en la expareja durante la tramitación del divorcio?                         Recordemos que cuando esto se produce, el hombre pierde fulminantemente a sus hijos por efectos de la discriminatoria redacción y peor aplicación de la ley actual del divorcio.


¿Le perjudica esto a la mujer?


¿Se interesa el juez en el por qué de la oposición de la mujer a compartir la custodia de los hijos comunes? NO!!


¿Se interesa el juez por averiguar los motivos de la mala relación que declaran los progenitores para saber si esta es provocada intencionadamente por uno de ellos con el objetivo de obtener los beneficios implícitos en la legislación actual sobre divorcio?  NO!!


¿Qué ocurriría si en el juicio, el padre declara una magnífica relación con su expareja y además afirme que está sorprendido porque hasta el momento en que debían confeccionar el convenio regulador había acuerdo verbal entre ambos para compartir la custodia porque estaban convencidos que es lo mejor para los hijos y ahora no sabe qué es lo que ha producido el cambio de opinión en su expareja?


¿Qué ocurriría si una vez la pareja decide divorciarse, él se dirige al juzgado inmediatamente e interpone una denuncia por amenazas, indicando que ella le dijo que le quitaría a los hijos porque piensa solicitar la custodia en exclusiva?


¿Son los jueces o los fiscales especialistas en cuestiones que afectan al desarrollo cognitivo y emocional de los menores?  NO!!


¿Están capacitados, por tanto, para dirimir cuestiones que afectan profundamente al desarrollo cognitivo y emocional de los menores sin un informe obligatorio y vinculante realizado por un profesional especializado en la salud emocional de las personas?  NO!!


¿Tanto la actual ley del divorcio como las actuaciones de jueces y fiscales tienen trasfondo machista?


¿Estamos viviendo el tan ansiado siglo XXI o seguimos anclados en el pleistoceno?


Ningún hijo, cuando sea adulto te reprochará no haberle comprado un juguete determinado, te reprochará no haberle transmitido todo tú amor, apoyo y confianza, así de sencillo. Algún día será normal hablar de la competencia o incompetencia de las personas.


 


En mí opinión, solicitar la custodia en exclusiva, no es una postura que beneficie a los hijos, que es de lo que se trata. Esto no es una carrera para demostrar quien lo hace mejor. Ni que decir tiene que, si alguien pretende hacer creer con esa postura que pone de manifiesto su amor por los hijos al tiempo que un inequívoco sentido de la responsabilidad, hay algo que no ha comprendido de toda esta historia. El bravucón siempre deja un rastro que le delata, a pesar de que él no lo crea.


 


Claro que los niños y niñas no necesitan dos figuras parentales, aunque si estas existen, tienen todo el derecho a poder alimentarse de ellas por igual. Y no me refiero a la parte fisiológica, que también. Esto no es parte del debate.


 


Cierto es que desde hace algunos años se practica como estrategia argumental en el divorcio, pero su significado deja al descubierto el individualismo y esta actitud demostraría que no se está defendiendo ni protegiendo al menor. La conjunción que existía en pro de salvaguardar las necesidades de los hijos (aquello de, “todo por mis hijos”) cuando la pareja convivía, parece haberse transformado, pasando a un estado de moléculas individuales, que lo son, que se repelen entre sí, lo cual en principio no tiene por que ser perjudicial pero que además, ambos se creen mejor que el otro para cubrir las necesidades de los hijos. Acaban de nacer los bandos. A su vez, la legislación actual permite la retroalimentación de estos bandos.


 


Y si no, a qué viene tanto follón?


 


Los menores no tienen porqué elegir un bando por que no existen bandos, a priori. Los bandos se forman a raíz de que uno de los dos desea la guarda y custodia para sí, porque esto entraña irremediablemente dos bandos tremendamente perjudiciales para los hijos. Mientras la pareja convive practica la unión de la familia, y no su división, por ello, es incomprensible que dos adultos cuando deciden terminar con su relación sentimental y continuar con sus proyectos personales por separado, también deseen hacer lo mismo con los hijos.


 


Posteriormente, después de que la troqueladora judicial haya realizado el modelado mediante un imperativo pseudo-proverbial (también llamado “sentencia judicial”), del futuro de los hijos y sus progenitores, uno de ellos, al que la justicia extirpa la guarda y custodia que le asistía desde que su hijo-a nació, deja de ser irremediable y progresivamente un referente para el menor. Este es un bando y el otro es el del custodio, que se conformará como referente por decisión judicial.


 


¿Se trata de seguir sumando o me he perdido en medio de la tormenta?


 


La opción de custodia en exclusiva de los hijos comunes, no solo no suma si no que resta y no permite al menor, en base a una experiencia igualitaria, proveerse de todo el panel de oportunidades que está disponible para él. Lo de elegir es una decisión que solo le incumbe al menor pero, sin experiencias, su elección estará probablemente condicionada y la culpa solo puede atribuírsele al adulto.


 


Parece necesario aunque lamentable tener que recordar que somos seres libres desde que nacemos y hay que decirlo alto y claro, aunque esa libertad se vaya conformando en la medida en que nos vamos desarrollando cognoscitiva, intelectual y emocionalmente, pero para ello el camino no puede estar plagado de los residuos perniciosos que van dejando los adultos, es más, debe estar despejado de las contribuciones que limitan, oprimen y discriminan, y que muy probablemente provienen del prejuicio.


 


Hasta que no logremos entender y asumir que la concepción de los hijos parte de una planificación y consenso de dos personas adultas y responsables, que la decisión fue tomada con absoluta libertad, que los hijos poseen padre y madre y que además los primeros, son miembros indelebles de dos familias parentales, no avanzaremos hacia su efectivo bienestar.


 


 


Pedro Cruz – Gran Canaria

PsicoForenseBcn's picture

Muchas gracias por tus opiniones y reflexiones, Pedro. Me parecen muy interesantes. Te animamos a seguir compartiendo comentarios con nosotros. Un saludo,

 

PsicoForenseBcn

trisoralen y vitiligo's picture

Me ha encantado tu texto. Hace por lo menos 6 años que sufro lo mismo.
Te entiendo.

Pedro cruz montesdeoca's picture

Gracias. Es un autentico dislate la posición actual del legislador. Inconcebible. Un saludo.

periodico de burgos's picture

Estoy maravillado de encontrar este blog. Quería daros las gracias por escribir esta genialidad. Sin duda he saboreado cada pedacito de ella. Os te tengo marcados para ver más cosas nuevas de este blog .

Pedro Cruz montesdeoca's picture

Hay demasiadas cuestiones incomprensibles respecto de la custodia de los hijos, tantas, que el retraso en su abordaje hace que el legislador esté colaborando en el menosprecio del interés superior del menor. Un saludo.

Post new comment