La guardia y custodia compartida, sin acuerdo entre progenitores (P. Zabalgo)

Hoy os dejo un artículo publicado en lawyerpress.com, escrito por la Socia-Letrada de Molina & Zabalgo Abogados, Paloma Zabalgo Jiménez, sobre la Custodia Compartida.

Simplemente añadir, como lamentablemente es frecuente, que no se contempla en este artículo la figura del psicólogo forense, quien tiene una importancia vital a la hora de poder evaluar a cada familia en concreto y emitir un informe pericial psicológico en el que se vea reflejado cuál es el mejor interés para ese menor en concreto.

El establecimiento de la guarda y custodia compartida, cuando no existe acuerdo entre progenitores, se configura en nuestro Código Civil como un modelo excepcional, objeto de numerosas interpretaciones judiciales. Muchas de estas han sido contradictorias porque, en algunos casos, se entendía que, al constituir una excepción, no podía establecerse la custodia compartida cuando no había acuerdo entre progenitores, mientras que en otras, sí que se adoptada tal decisión, a pesar de esa falta de acuerdo.

Este panorama jurídico tan difuso ha sido motivo de estudio por el Tribunal Supremo que ha dictado sentencias con unificación de doctrina. Una de estas sentencias, dictada en el año 2009, constituyó uno de los puntos de inflexión para la interpretación de esta cuestión. En ella, el Alto Tribunal establecía que el criterio fundamental para la adopción de la decisión del juez de establecer la guarda y custodia compartida cuando no existe acuerdo entre progenitores, se fundamenta en el interés superior del menor. Y este interés superior del menor es un concepto jurídico indeterminado que implica que deberá ser valorado caso por caso, atendiendo a las circunstancias de cada unidad familiar y a la situación y realidades de los propios menores.

Existen otros criterios que delimitan también este principio y que hay que tener en cuenta para que el Juez adopte la decisión de fijar la guardia y custodia compartida, criterios que también han sido establecidos por el Tribunal Supremo. Uno de estos es, a mi juicio, fundamental para la adopción de esta decisión por el juez. Se trata del hecho de que las responsabilidades parentales tienen que haber sido ejercidas previamente por ambos progenitores, con anterioridad a la ruptura y, por tanto, deben continuar ejerciéndose por ambos.

Las responsabilidades parentales son aquellas que se derivan del cuidado cotidiano de los niños, en el que la pareja asume la corresponsabilidad en su educación y cuidado, atendiendo a los niños de forma conjunta cuando éstos se encuentran enfermos, acudiendo al colegio, al pediatra… En resumen, cuando las actitudes y aptitudes de ambos padres determinan la posibilidad de que ese ejercicio conjunto continúe y se siga ejerciendo, a pesar de la falta de acuerdo entre progenitores.

Actualmente, habría que preguntarse si, en nuestra sociedad, este ejercicio conjunto de las responsabilidades parentales es una excepción o bien constituyen la norma, y, por tanto, verificar si nuestro Código Civil responde a las necesidades de la sociedad, o el texto legislativo se encuentra atrasado y es necesaria su modificación para responder a estas necesidades. En este sentido, el Ministro de Justicia ha anunciado una inminente reforma legislativa para dar respuesta a la sociedad, estableciendo esta guarda y custodia compartida como modelo generalizado frente a la guarda y custodia exclusiva.

En mi opinión, la guarda y custodia compartida resulta más beneficiosa para los menores, porque permite a los niños crecer y educarse con el afecto de ambos progenitores, y a los propios padres disfrutar de sus hijos, y hacer frente a sus otras responsabilidades en igualdad de condiciones, pero siempre y cuando este régimen de custodia sea el que se haya ejercido de constante cuando había unión familiar, mostrando tras la ruptura ambos progenitores actitudes y aptitudes en su ejercicio que permitan preservar el interés superior del menor.

Y, si bien es cierto que en general nuestra sociedad avanza hacia un régimen de corresponsabilidad en el cuidado de los niños, también es un hecho que hay un alto porcentaje de casos en el que uno de los progenitores es quien en exclusiva se encarga de su cuidado. Por ello, entiendo que la modificación del Código Civil no debería ir por el establecimiento del régimen de guardia y custodia compartida como modelo generalizado, sino debe ser establecido como una opción más, a valorar por el juez, eliminando su carácter excepcional y permitiendo a éste decidir su establecimiento dentro de las particularidades de cada familia.

Fuente: http://www.lawyerpress.com/news/2013_04/0504_13_004.html